【要点提示】
衡量某一行政行为是否具体行政行为，必须紧紧围绕具体行政行为的 特征来分析和判断，如果某一行为是具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人或者其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为，则可以认定为具体行政行为。而判断某一行政行为对公民、法人或者其他组织的权利义务是否产生实际影响，要采用逆向思 维方式，牢记行政诉讼中行政机关的行为首先被推定为不合法，被告方必须有充分的证据来证明其行为合法，衡量行政行为是否对相对人权利义务产生实际影响也要在这一前提下来进行。
【案例索引】
一审：
① 宝鸡市陈仓区人民法院（2006）陈行立字第01号行政裁定书
② 宝鸡市陈仓区人民法院（2007）陈行初字第03号行政判决书
二审：
① 宝鸡市中级人民法院（2006）宝市中法行立终字第01号行政裁定书
② 宝鸡市中级人民法院（2007）宝市中法行终字第013号行政判决书
【案情】
原告（二审上诉人）：肖某
被告（二审被上诉人）：宝鸡市陈仓区阳平镇人民政府（以下简称镇政府）。
宝 鸡市陈仓区人民法院经审理查明：原告肖某系宝鸡市陈仓区阳平镇同心村村民，2005年11月被该村村民推选为村委会主任。在其任职期间，2006年4月7 日，被宝鸡市陈仓区人民法院以滥伐林木罪判处罚金五千元。判决生效后，镇政府有关领导依据《陕西省村民委员会选举办法》的规定，劝原告交回村委会的公章及相关帐务手续，自行终止村委会主任职务，但原告未听从。2006年6月23日，被告镇政府即在原告居住的同心村范围张贴了“公告”，内容为：“2006年 1月10日，同心村原村主任肖某因涉嫌犯滥伐林木罪，被宝鸡市公安局陈仓分局刑事拘留，1月19日被依法逮捕，追究刑事责任。宝鸡市陈仓区人民法院于4月 7日依法审理，判决被告人肖某犯滥伐林木罪并处理罚金。根据陕西省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《陕西省村民委员会选举办法》第六章第三十四条‘村民委员会成员被依法追究刑事责任的，自人民法院判决生效之日起，其村民委员会成员职务自行终止’之规定，肖某同志从二00六年四月二十四日 起，其担任的本届同
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心村村委会主任职务已自然终止。”公告张贴后，原告肖某不服，于2006年11月23日向本院提起行政诉讼。
原 告肖某在起诉状中称，我在担任同心村村委会主任期间，为了集体的利益因为犯滥伐林木被陈仓区人民法院判处罚金5000元。被告得知后便“善意”地规劝我辞去村委会主任的职务。我考虑到自己是村民依法选举的，而且任期未满，法院所判刑罚又为财产刑，人身自由不受限制，不影响我履行村委会成员的职责，遂拒绝了 被告的“善意”相劝。2006年6月23日，被告以政府公告的形式在我居住的同心村范围进行张贴，对我履行村委会成员职务及个人生活造成了极坏的影响，侵犯了我的合法权益。我认为被告在没有明确法律、法规授权的情况下，滥发公告是超越职权的行为，请求人民法院撤销被告发布“公告”的具体行政行为。
被 告镇政府辩称：一、政府张贴“公告”的行为有法律、法规的相关规定及授权，并无越权。《陕西省村民委员会选举办法》是根据《村民委员会组织法》第十四条第四款的授权，从该法的立法本意出发，针对本辖区贯彻执行中的实际问题制定的地方性法规。又因为村民的选举权与被选举权不属于公民的政治权利，该办法的规定 与《中华人民共和国立法法》的要求不相悖，故上述规定合法有效。另外，根据办法释义中对第三十四条的解释，只要村民委员会成员被追究刑事责任，不论该刑事责任是申诫罚、财产罚、还是人身罚，自人民法院判决生效之日起，其村民委员会成员的职务均自行终止，不须经过罢免程序，可由村委会或者乡镇人民政府予以公 告，以便公民知晓。因此，镇政府的“公告”行为有法律、法规的相关规定及授权，并无越权。二、镇政府的“公告”行为不是具体行政行为，不可诉。就本案而 言，不论镇政府以何种行为告知村民原告已经不是村委会主任的事实，原告村委会成员职务的免除均是依法自然终止的，也就是说镇政府的公告行为对原告并不形成任何权利义务关系，亦不产生任何法律上的效力，所以镇政府的公告行为不符合具体行政行为的特征。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。
【审判】
2006 年11月23日，肖某向宝鸡市陈仓区人民法院就不服镇政府的公告行为提起行政诉讼，要求依法撤销该具体行政行为。区法院收到诉状后，经审查认为，镇政府发布公告的行为不是具体行政行为，且该行为对肖某的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条， 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款之规定，裁定不予受理。
原告肖某不 服，上诉至宝鸡市中级人民法院，二审法院审查后认为，上诉人肖某的公告行为，是对相对人权利义务产生实际影响的行为，该行为具备具体行政行为的基本特征，属于行政诉讼的受案范围，应予受理。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第（二）项之规定，裁定：一、撤销陈仓区人民法院（2006）陈 行立字第01号行政裁定。二、指令陈仓区人民法院对本案立案受理。
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2007年4月6日，宝鸡市陈仓区人民法院立案受理本案，经审理 后认为，《陕西省村民委员会选举办法》是陕西省人大常委会为了规范村民委员会的直接选举，保障村民依法行使民主权利，根据我国村民委员会组织法，颁布制定的在陕西省范围内贯彻实施的地方性行政法规，该办法的制定符合《中华人民共和国立法法》的规定，为有效的地方行政法规，应当遵照执行。原告肖某在其担任村 委会主任职务期间因触犯刑法规定，被人民法院判处刑罚的事实客观存在，且人民法院对其作出的刑事判决书已经发生法律效力。虽法院根据其犯罪情节，在量刑时只对其单处了罚金，但其被依法追究刑事责任的事实依然符合〈陕西省村民委员会选举办法〉中第三十四条：“村委会成员被依法追究刑事责任的，自人民法院判决生效之日起，其村民委员会成员职务自行终止”的规定。即人民法院（2006）陈刑初字第53号刑事判决书生效时，原告肖某就应当自行终止其村委会主任的职 务。按照《陕西省村民委员会选举办法》第四十四条规定：“本办法具体应用中的问题，由省人民政府民政部门负责解释”的规定，陕西省民政厅对该行政法规执行中的具体问题专门进行释义时，对该条具体操作解释为：‘村委会成员职务自行终止不必再举行村民会议进行投票表决，可由村委会或乡镇人民政府予以公告，以便村民广为知晓。’因此被告宝鸡市陈仓区阳平镇人民政府在法院的刑事判决书生效后，在原告肖某本人不愿自行终止村委会主任职务并移交相关手续的前提下，按照陕西省民政厅的解释规定，在原告肖某居住的同心村范围内部分地方张贴“公告”，告知广大村民有关事实的行为并无不妥。且该“公告”涉及的内容客观、真实， 并未对原告的人格、名誉等方面有贬损。被告发布公告的行为有法律依据，原告要求撤销公告行为的诉讼请求及理由不能成立。据此，依据〈陕西省村民委员会选举办法〉第三十四条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告肖某的诉讼请求。
一审宣判后，原告肖某不服提出上诉。其上诉称：上诉人担任村委会主任期间，为了集体利益因犯滥伐林木罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处罚金5000元。上诉人是村民依法选举的，而且任期未满，法院判刑罚为财产刑，人身自由不受限制，不影响履行村委会成员的职责。2006年6月23 日，被上诉人以政府公告的形式在上诉人所在村公共场合大肆张贴。该公告张贴后对上诉人履行村委会成员职务及个人生活造成了极坏影响，侵犯了上诉人的合法权益。一审判决确认了上述事实，但适用法律错误。《陕西省村民委员会选举办法》并没有明确授权基层政府对此类事件发布公告的权力和职责，更没有发布公告的程 序性规定。陕西省民政厅对该《办法》第34条的解释增加了一个公告程序，没有忠于法条本意是无效的，请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被 上诉人镇政府辩称：上诉人肖某因被追究刑事责任，依据《陕西省村民委员会选举办法》第三十四条的规定，其村委会主任职务即自行终止。陕西省民政厅根据陕西省人大常委会的授权对该《办法》第三十四条的解释并不是增加了公告程序，而是为了更好地执行该法条而作出的解释。上诉人认为“陕西省民政厅的解释增加了一个公告程序，没有忠于法条本意是无效的”是上诉人认识上的错误，不因答辩人的公告行为而改变。
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二审查明事实与一审一致。宝鸡市中级 人民法院审理后认为：按照《陕西省村民委员会选举办法》中第三十四条的规定：“村委会成员被依法追究刑事责任的，自人民法院判决生效之日起，其村民委员会 成员职务自行终止”。上诉人肖某在其担任村委会主任职务期间因其行为已经触犯刑法，人民法院根据其犯罪情节，已做出了适当判处，该刑事判决书已经发生法律效力，上诉人肖某应当自行终止其村委会主任的职务。按照《陕西省村民委员会选举办法》中第四十四条规定：“本办法具体应用中的问题，由省人民政府民政部门负责解释”的规定，陕西省民政厅对该行政法规执行中的具体问题专门进行释义时，对该条解释为：“村委会成员职务自行终止不必再举行村民会议进行投票表决， 可由村委会或乡镇人民政府予以公告，以便村民广为知晓。”因此，陈仓区阳平镇人民政府在法院的刑事判决书生效后，在肖某本人不愿意自行终止村委会主任职务 并移交相关手续的前提下，按照陕西省民政厅的解释规定，在肖某居住的同心村范围内部分地方张贴“公告”，告知广大村民有关事实的行为并无不妥。一审判决认 定事实清楚，证据充分，适用法律适当，程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及以下问题：
一、镇政府发布公告的行为是否为具体行政行为？
行政诉讼法中规定的“具体行政行为”是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人或者其他组织的权利义务作出的单方行政职权行为。具有如下几个特征：１、具体行政行为是法律行为。该行为是行政主体对行政相对人做出的行政意思表示，这种意思表 示的目的是要发生一定的法律效果，使行政相对人的权利、义务产生、变更或者消灭等。具体行政行为作为一种法律行为，至少同时具备三个条件：一是要存在意思表示，即行政主体将意欲实现的法律效果发表；二是要存在法律效果，即对行政相对人的权利义务产生实际影响。三是法律效果的内容主要根据行政主体的意思表示 的内容确定。例如：县卫生局对事物中毒事故进行调查的行为，因该行为本身不存在欲对事故责任人的权利义务发生直接影响的意思表示，仅是行政事实行为，而非具体行政行为。如果说，县卫生局调查之后，对责任人作出了处罚决定，则该行为即是具体行政行为。 ２、具体行政行为属于单方行政行为。行政主体单方意思表 示即能成立，无须行政相对人同意，这是相对于双方行政行为而言。例如：房地产开发公司与县土地管理局签订国有土地使用权出让合同，土地局的该行为系双方行政行为，不属于具体行政行为。 ３、具体行政行为是外部行为。是行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或者其他组织所作出的行政行为。例 如：县公安局对收受贿赂的民警给予记过的行政处分，因该行为是内部管理行为，不是具体行政行为。 ４、具体行政行为是个别性行为，也就是行政主体对特定人或者特定事项的一次性处理行为。
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本案中，首先应当明确，镇政府依据陕西省民政厅在对《陕西省村民委员会选举办法》第44条的解释规定，享有对判处刑罚的村民委员会成员职务自行终止事实予以公告的行政职权，由此镇政府发布公告的行为无疑是一个行政行为。镇政府意欲通过发布公告的行政行 为达到使相对人肖某的村委会职务终止的现实后果，该行政行为是对特定人肖某作出的意思表示，且内容确定，属于单方行为，且是镇政府行使的对社会进行管理的外部行政行为，也是对特定人肖某有关村委会职务终止的这一特定事项的一次性处理的行政行为，符合具体行政行为的全部特征和构成要件。由此可见，二审法院认 定该镇政府的公告行为系具体行政行为是正确的。
二、镇政府发布公告的行为是否对肖某的权利义务产生了实际影响，应否属于行政诉讼的受案范围？
最 高人民法院《行政诉讼法司法解释》第一条第二款将对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为排出在行政诉讼受案范围之外。笔者翻阅了大量的资料后，了解到这里所说的对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。 《行政诉讼法司法解释》之所以将这类行政行为排除在行政诉讼受案范围之外，是因为行政诉讼的一个重要目的就是排除非法行政行为对行政管理相对人的权利义务的不利影响，如果某一行为没有对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响，提起行政诉讼就没有实际意义。镇政府的公告行为显然不是司法解释中主要指的这两 类行为，我们也注意到了司法解释在这里用了“主要指”和“等”的表达方式，也就是说除了列举的这两类，还有其他的对相对人权利、义务没有产生实际影响的行 为存在。现在我们就分析，本案中的公告行为是否对肖某的权利、义务产生了实际影响，一审之所以认为未对肖某的权利、义务没有产生实际影响，其隐含的一个前提是肖某触犯刑律已被判处刑罚的事实是成立的，而基于这一事实，依照《陕西省村民委员会选举办法》的规定，肖某的村委会委员职务自行终止的事实也是成立 的，镇政府发布公告的行为仅是对法院判决和法律规定的进一步公开（这两者本来就是对社会公开的，应当为公众所知晓），镇政府仅是在公开一个事实，并未对肖某设定任何新的权利或义务。乍一听，觉得这种说法也有道理，但仔细一分析，笔者发现，一审在判断这一问题时，忽视了行政诉讼的一个重要前提，就是在行政诉 讼中，行政行为首先是被推定为违法的，被告有义务也有责任举证证实其行为的合法性，如果不能提供充分的证据证实其行政行为的合法性，则法院即可以认定该行政行为违法，这是一个逆向思维的过程。换个角度，我们再来思考一下：如果法院的判决尚未生效，那么镇政府认定的肖某被判处刑罚的事实显然就不能成立，而其 依据《陕西省村民委员会选举办法》第34条发出公告说明肖某的村委会职务已自行终止的行为，则必然对肖某的权利义务产生实际影响，肖某正常履行村委会职权 的权利必将因为公告的影响力而受阻，况且要求其履行相关接交手续的义务更是一种侵权行为。一审法院在案件受理阶段，应该说是走进了一个先入为主的误区，在违法事实尚未被有效证据证明存在的情况下，就在观念上认为事实是存在的，法律依据是正确的，在这一思维模式指引下，作出错误判断也就在所难免了。据此，二 审法院认定该公告行为不属于《行政诉讼法解释》第1条第2款规定的不予受理的范围，指令一审法院受理是正确的。
