刘宗德教授现任台湾政治大学法律学系特聘教授，台湾行政法学会理事，并被日本名古屋大学、日本亚细亚大学、日本朝日大学聘为客座教授。其在行政法、国家赔偿法、环境保护法研究方面颇有建树，开设有行政法专题研究、行政救济法专题研究等课程。研究著作有《行政法基本原理》《国家责任—比较法研究》等，译著《行政法I》（作者盐业宏）。著有专业论文《行政诉讼制度》 《日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度研究》《世纪转变期之日本福祉法制》 《公法与私法的区别》等。
今天西北政法挑了一篇国家赔偿的论文，特别要求我再把总论的公司协力也做一份报告，所以我这几天总结出3P。公司协力是public private和 partnership这就是所谓的伙伴关系，今天晚上相当一部分同学是研究生院的，我想从基础上来讲，就是这几年我摸索的行政法学，他要有怎么样一个自己的方法论呢。各位老师手上部分有我的论文，我想在一个钟头里，我把几个数字给大家报告一下。
首先我的数字是三段论法，也就是当各位在谈行政法学方法的时候。就像理哲学一样呢，先有一个大前提，我的大前提就是行政法律关系。我认为这是一个大前提。小前提是行政行为的理论，行政行为的理论我在第二个部分会说明。最后总结会落在行政法律制度上，行政法律制度是第三个阶段需要说明的。所以是法律关系、行政行为，最后是行政制度，这三个是我这几年的三段论法的行政法学方法论。
那么这三段里面又有几个数字，首先说法律关系，我会讲四组的法律关系。大概是因为我念书比较早，大概5岁就上学了，老师会教我们相反语。大概就是红润对苍白，也就是说我的思考的方式，其实在很小的时候就开始做相反的对仗性的认知。
所以我的法律的法律关系我也要举出四组的对立的法律关系的这样讨论。等下的讨论出了三段论的分析，还有四组的法律关系要和各位分享。第二阶段的行为形势呢，台湾的行政程序法他举了5个行政行为，这五个虽然名称不同，但是内容是相同的。虽然第一个是行政处分，我们这边叫具体行政行为的，第二个是对等的法律行为，也就是行政契约，台湾的行政契约也已经有若干的案例了。第三：行政命令，以前叫行政命令，现在行政命令太模糊了，要改称为法规命令与行政规则。何谓法规命令行政法则呢，待会我再逐一报告。第五个就是行政指导，这五个呢，我们称之为最基础的行政行为。
那么第三阶段呢，我要报告的是行政法律制度，这个就很多了，我把他浓缩为五种行政法律制度。第一种就是行政强制与行政处罚，合起来叫做行政义务履行确保制度，就是人民不自动动履行的话，用什么样的机制能够让他去履行呢所以称之为行政义务履行确保制度，包括行政强制与行政处罚。第二个制度就是你总要做一些行政调查呢，才能做出具体行政处分，第二个制度呢呢就是这几年兴起的行政调查制度。第三个不用说了，就是马上出台的行政程序制度。第四个是行政争讼制度，这个争讼呢包括内部自己救济的行政复议，咱们台湾叫做诉愿以及交给法院来做司法审查的行政诉讼。这个行政争讼可以分为诉愿和行政诉讼。这个是第一次权利救济的，第二次权利救济是国家责任制度，日本叫做国家补偿的制度，包括违法有责的国家赔偿，和适法无责的损之补偿，损之补偿与国家赔偿最大区别就是：违法性的有无与主观故意过失的有无，如果没有的话就是损失补偿，有的话就是国家赔偿。合起来就叫国家责任制度。这大概就是五号的制度。
我们现在复习一些，三个阶段的所谓的法学行政法学的分析方法称之为三段论法，第一阶段是四组的法律关系，第二阶段是五种行政行为，最后是五套行政法律制度。这个大概要讲一学年，三个学分，18次。大概要讲54个钟头，可是今天我们要在90分钟给大家报告完毕。我会尽量在90分钟给大家口齿清楚的给大家讲清楚。那各位什么叫行政法律关系呢，就是行政上的法律关系，和民事上的法律关系的有什么不同呢？行政上的法律关系着重于依法行政。民事上的法律关系着重于意思自治，当事人的意思自主，契约自由，过失责任处理。但是行政法律关系上的重点是依法行政原理。第二个重点呢，民事上的权利义务是对等的，一方主张权利他方大概负有义务。行政上的法律关系不一定是对等的，因为它有反射利益的问题的矛盾点的存在。所以要提醒大家注意，行政法律关系和民事法律关系虽然都是权利义务关系，但是在本质上是不同的。另外呢，刚才给大家报告过了，行政法律关系的形成有几个重要的途径。第一个重要途径的由来是法律直接明定的行政上的法律关系，比如咱们在台湾法律规定6岁一定要进小学必须接受国民教育，就是义务教育。这个是法律直接明定的，所以我们常常考试说，入学通知书在义务教育阶段是不是具体行政行为，我们称之为观念通知单，因为人们的义务已经有法律有明文规定，那个通知单不是行政处分是观念通知，他只是告诉你，你已经负有这个义务了，你要必须赶紧送子女去念书了。所以各位呢要特别特别注意了，行政上的法律关系最大部分的是法律直接明定的，而不是行政机关用他单方的意思表示的行政处分来命令要来建构的行政法律关系。所以第一层是法律明定。第二层就是刚才所讲毕竟一般的民众根本不知道自己负有多少义务可以享受多少的权力。所以第二个行政法律关系形成的主因是行政处分，我们这边叫具体的行政行为。行政处分可以分为受益的行政处分侵害的行政处分。
他们只是在行政主体和行政客体之间形成了行政上面的关系，甚至波及到第三人，我们常常会举建筑诉讼来说明，我们去申请一个建造，结果我在从事建筑行为的时候，我发生的行为的民审，我在挖掘地基的时候把人家的房子给搞坏掉了，在还没有清洁前，这个邻居在两面关系的理论下，他没有任何的作用，顶多能够请求侵权行为的损害赔偿。但是1970年代，德国建构起“三面关系”的理论，这是第三人效力的行政处分。这个行政处分能发生第三人效力，受到损害的这个邻居可以要求发照机关去废掉这个执照、撤销这个执照，因为你这个是违法发照的，你让我造成损害。所以各位，这个“三面关系”的理论也会让行政处分的概念有些蓬勃发展。
“三面关系”除了建筑诉讼外，后来又延伸到公害环保，又延伸到竞争诉讼，所有的营业竞争都有可能有第三人效力。最后，我们台湾公务员的升迁如果只有一个职位的话，有五个人却有同样的，这也是典型的双重效果的行政处分，我上去了你只能下来了。所以双重效果跟第三人行政处分有一点点差距，我想我在这里就不再多说了。所以各位，行政上的法律关系必要的建构途径，除了法律，可能就是用行政处分来建构的。
第三，这是对等的当事人之间，国家跟人民是对等的，这个时候就缔结行政契约，这个契约可能是公法人相互之间，还可以是跟金融市场，他们之间要联合兴建垃圾焚化厂或者污水处理厂，这个时候公法人之间可以缔结行政契约，国家跟人民之间也可以缔结行政契约。这两天我一再举ETC的例子，就是高速公路电子收费系统，它所用的理论就是双阶理论，或者说，我要来帮忙国家来建设高速公路电子收费系统，结果台湾居然用行政处分来挑选其中的一家，才能够同他来缔结这个契约。第一个阶段，用行政处分去挑选即将做投资契约的相对人，挑选出来之后，那么接下来这个契约带有高度的公益的目的，且有优势的地位，这个契约我们认为是行政契约。第一阶段行政处分，第二阶段行政契约，所以在台湾今后的投资契约挑选这些都会用到双阶理论，而且这种“双阶”是修正的双阶，不是传统的双阶。修正的双阶是行政契约，传统的契约是民事契约。传统的双阶大概是1951年德国有一位叫伊普森的教授，他针对德国的国片，那么，就有国家来奖助私人来拍片，那么这个奖助就是用传统的双阶。第一阶段行政处分，第二阶段民事契约。但是，台湾的行政法院居然把它改良了，用修正的双阶、行政处分加民事契约，所以行政上法律关系第三个由来就是对等的当事人，国家站在和人民相对等的地位缔结行政契约，这个是行政上法律关系第三个建构的机制。
第四个，事实行为也可以发生行政上的法律关系。台湾机构游行每天层出不穷。在选举的当中，这个时候警告、命令解散、强制驱民，那么这些肯定都是用事实行为来下令的。但是这个事实行为已经被纳入行政处分的一种形态，所以各位，第四个行政法律的由来是事实行为，但是现在已经被划入对人的一般处分形态，因为台下是黑麻麻的一群人，不知道要对谁下令，他只要喊出说：警告、命令解散、强制驱民，所有可能确定的多数人就会受影响。在学理上把它称为”对人的一般处分”，原来他是一种事实行为，警告、命令解散、强制驱离，他也是建立行政法律关系上的一种机制。总而言之，行政上法律关系可能是法律明令的行政处分、契约、事实行为。
我想很快地跟各位说明，那接下去有四组的行政上的法律关系，我必须加快速度哦。第一组呢，是组织法的关系相对于作用法。就是今后呢，我们必须特别特别小心，台湾的行政组织发生一个很大很大的变化，不再是传统的行政机关了，它有一种机关的法人化，就是行政法人，然后公立大学也可能改组成行政法人。各位如果有去过台湾啊，有一个中正纪念堂，中正纪念堂本身是行政机关，但是它两边有一个戏剧院，有一个音乐厅呢，我们称它叫做中正文化中心，已经是行政法人化了。就是行政机关目前有一些慢慢地，公权力色彩比较低的，然后呢适合支付盈亏的，就尽量把它行政法人化。目前已经有专法了，就是行政法人的基本法。我想在这里也跟各位报告。
组织法的关系原来是机关跟机关相互间的，原来是非常稳定的。但是现在组织法关系发生严重的变化。什么样的严重变化呢？就是管辖恒定原则的一个重要变化。我们都知道什么叫做管辖恒定。就是行政机关它有它事务的管辖，它有它区域的管辖，那基本上都要是固定的，我们称它叫恒定的原则。但是台湾的行政程序法，它总共地设计了五种变化，为了适应行政组织，不要让它僵硬化。
它有五种管辖原则的恒定例外：第一种叫做权限的委任，就是上级机关，它可以把权限的一部分切割移走给下级机关，来行使这个权限一旦切割出去就要不回来了。因为这个权限必须有法规的依据才能移走给下级机关。然后要阚展公报发布，说我这个权限已经交给下级机关来行使了。台湾最有名的例子就是教科书的审定，原来是要盖教育部的章，因为这是属于教育部的权限，但是现在已经交给了教育部的下级机关，叫做国家教育研究院来审查教科书，因为怕教课书的内容有一些像白鹿原的这种内容，这样就不好了。这也是院长要我去台湾宣导的重要作品。以上纯属虚构，不要当真。各位有关教课书的审定呢，这个原来是教育部的权限，现在已经委任给下级机关，所以各位要特别小心，就让下级机关变成了原处分机关，将来下级机关可以做成行政处分，它这个神奇吧。这是我们行政法第五十条第一项，如果有法规明文的授权，那么上级机关可以把权限交给下级机关。那么再根据咱们的诉愿法第八条，收到权限委任的下级机关就构成了原处分机关，就是它可以做成行政处分的，我们称它叫权限的委任，这是管辖恒定原则的第一个例外。
那么第二个例外叫做权限的委托，平行机关相互间可以把权限切割一部分给它机关行使，举个例子，譬如台湾呢目前海上船只的检查，原来是交通部的权限，可是交通部没有船只和人员去检查海上的船只，就希望把它委托给平行机关的海上巡防所，像美国它有一个海岸巡防所，但是苦找之下就是找不到相应的明法，就不能做权限的委托了。管辖原则的第二个例外就是平行机关，不相隶属的机关可以做权限的委托，但是不能把所有的权限都割舍给别人，这样的机关就要废掉。部分的权限可以移转给它机关来行使，这个是在程序法适用的第二项，仍然需要有法规命令之上的依据，不能用行政规则来授权，一定要用外部规范的法规命令来授权，然后根据诉愿法第七条，受到权限委托的机关，原来就是处分机关了，但是咱们台湾的诉愿法弄错了,现在还是委托机关是原处分机关，将来在诉愿法的修正，受到委托的现在在实施权限的受委托机关才是原处分机关才对，所以将来诉愿法的第七条会有重大的修正。以上是第二个权限的委托。
第三个最特别最特别的叫做权限的委外，对不起修正一下，第三条叫做权限委办，中央可以把权限交给地方来行使，中央给地方哦，或者是上级的地方公共团体可以把权限委办给下级的地方公共团体来行使，但是这个委办在行政程序法上找不到条文。因为委办是公法人相互间权限的让与，中央国家是一个公法人，地方也是一个公法人。台北县原来是一个大的县，现在是改为直辖市，它在是台北县的时代，它可以把权限交给下级公法人的乡镇来行使，那这就叫做所谓的权限的委办，这是因为行政程序法只有管到机关的事项，它不管公法的事项。就我们最早出的台湾的地方自治法，叫做地方制度法第二条第三款，它有权限委办的明文根据。所以我们第三个所谓的管辖恒定原则的例外，就是权限的委办。委办之后根据诉愿法的第九条就要当做受委办机关的行政处分，这是第三个委办。
第四个最重要，叫做委外，权限的委外在德文应该叫做行政的委托，但是我怕它跟所谓的权限的委托混绕，因为权限的委外是交给民间团体或者个人来实施公权力的，因为这个部分台湾是乱得不像话，很多公权力可以委外给民间团体和个人来行使。今天我举得例子，最传统的就是海基会，海基会本身是一个财团法人，只要是我们大陆这边的公文书，不能得到台湾的承认，一定要海基会过水，它要盖一个认可章，说我已经查清楚了，这个公文书没有伪造，是真的，那么海基会的这个认证章就是行政处分，我们称它叫做公权力的委外。那么这个公权力的委外是在我们行政程序法的第十六条，有明文规定，公权力能一部分委外给民间团体或个人行使，再回到同法的二条三项，受到委托的团体或个人，视为行政机关，它们本身就是行政机关，这本身是非常可怕的，居然个人能够当行政机关，结果前两天呢，在报告的时候，我唯一可以找到个人的能够当做行政机关的，大概是民间公证人。就是民间公证人它要核发公证文书，它至少是权限的委外，它就是行政机关了，那么团体受到所谓的公权力的委外一堆啊，最有名的例子，除了海基会以外呢，就是私立大学把学生退学了。在台湾是仿造德国的制度，私立大学的退学处分是行政处分。因为私立大学时教育部管的，就像教育部提起诉愿，向教育部提起行政复议，权限委外在台湾做得过头了，跟德国比起来做得更彻底，然后日本都不敢这么彻底地公权力的委外行使，是好是坏我也不敢断定，但是我觉得呢应该再稍微保留一点，因为根据德国基本法三十三条第四项，功能保留原则，有关公权力应该由穿制服的公务员来行使才对，所以公权力不能恣意非为地委外，何况呢，大家注意一下，公权力的委外，它有三个等级，我今天在张老师那里报告过呢，最高的等级是可以用自己的名义来做成行政处分的，像刚才的海基会，第二个等级叫做专业判断，我常常说手上跟周户老师一样，我有几篇论文升等论文要替他们审查的，这个时候是采取双盲审查，我不知道我审的人是谁，他们也不知道要交给谁来审查，但是我审查出去是要教育部的名义来做成及格与否的处理，但是他们要尊重我的专业判断，所以专业判断不是民意机关，专业判断做出去不做成行政处分的，但是专业判断的结果要受到尊重，这个是咱们的司法院大法官针对教师的升等认为是一个专业判断，绝对要引以尊重，虽然它不是民意机关的处分，第三个公权力的委外是最最基础的，我们称它叫做行政辅助人，又叫做行政助手，就是违规车辆拖吊，然后周户老师前两天特别提到违规车辆，咱们在台湾是由警察机关租用民间拖吊车，那样车辆和驾驶都是公务员手脚的延伸，所以那辆车子和驾驶是行政辅助人，它是最基层的委托行使公权力，但是他不能独自用自己的名义来行使公权力，也不能够做出专业判断，它纯粹是契约罗织的私人，他是一个行政助手，又叫做行政辅助人。周户老师说我的车子被你拖吊了，那么这个拖要不要钱呢,拖到哪里呢？拖到民间保管场。台湾最近就发生了两阶段的理论，拖吊大概是1000块，丢进去民间保管场500块，拖吊的这部分是公权力的行使，公务员在执行公权力，要交钱的，这部分是规费，进去了民间保管场这个部分是司法契约，也就是民间保管场跟你要去领车子的人，然后他再付给民间保管场。然后在民间保管场车子有毁损的，抱歉，民事法律调整的，公法关系就不再调整。那我在这里要报告的是公权力的委外在这里要分成三个层次，最高独自用自己的名义做成行政处分，其次专业判断，第三行政助手。各位，这是第四个管辖恒定原则的例外。
第五个权限没有移转的，叫做职务协助，我自己的机关业务办不来就请他机关来支援，但是要接受他机关的指挥监督。我们有一个共同的朋友叫老董，这个董先生他现在是咱们台湾的考选部的部长，考选部有国家考试在办，它为了防止电子舞弊呢，就要由我以前的老东家，我曾经在台湾国家通讯传播委员会，叫做MCC来借调服务。我们MCC有电波侦防车，那个很贵，一辆大概人民币三四百万，一次出动就要有成本，国家考试希望呢，租用或者请MCC，同样是国家机关来做实务协助，抱歉，我要收费，一天人民币两万块，两辆车子就四万块，这个部分是要缴交给公库的，它是一个行政成本，根据我们程序法第19条最后1项呢，机关间相互的求助得请求必要的费用，各位注意呢，以上是组织法的关系，原来是非常单纯的，居然现在发生了管辖恒定原则五种重大的例外，所以让我们的公法学者彼于奔命，寻求这个现象如何在法理学上寻求一个支撑点。
接着是第一组关系的后半段的作用法关系，这个也非常经常，我们常常举一个例子叫马英九罚马英九。什么意思呢，作用法关系原来是以人民为对象，现在也发生重大的例外了，机关罚机关，什么意思呢，为什么马先生会罚自己呢，原来他是参加选举的，是选举的候选人，但是他同时是台北市选举委员会的委员，因为地方选委会，只要是市长都会兼选举会委员，主委！我现在是咱们台湾的中选会的委员，当然是兼任的，那么马先生是台北市选举委员会的主委，但是他参加竞选的时候呢，不小心他的助理呢在结算竞选费用由申报不符合实际上支出的结果，所以他被罚了，怎么样罚呢？就是台北市选举委员会马某某罚自然人马某某，各位，这个在学理上叫做自己处分，自己罚自己，这个例子非常多的。举个例子，高雄县现在叫高雄市，当时的县长叫余政宪，他想要搬进去县政府的大楼，结果那个大楼没有拿到使用执照，就进去了，所以他第一张罚单要开给自己，也就是建筑法上建筑机关是高雄县政府的县长，但是他要罚一张罚单给自己，自然人的余政宪。这个也叫做自己处分，麻烦的是台湾的罚单是不能编页公务运算的，所以这个罚单经常是用特别费，自己的特支费来缴纳这个罚单，所以作用法关系原来是以人民为对象的，现在也发生了重大的变化，也可以机关处罚机关。为什么呢？因为你不能只允许州官放火，所以，你也必须要处罚自己。但是我也接到两种不同的例子，就是污水下水道它的污水处理厂超标排污，那这个时候呢，它有契约厂商来帮它，事业的主体能够处罚污水处理厂，因为它代表的是事业这样的一个身份，而不是公权力的主体。但是相反的，农业局在台风过后，它没有去把漂流物打扫干净，堵住了水库的入水口，这个时候，农业局本身不是事业主体，它是公权力的主体，那么环保局为什么要罚它呢？所以我曾经在XXX的诉愿会，主张两家，你们赶快去和解，因为你们都是机关，而且都是公权力，最好不要对干。如果机关是事业的主体，兼有事业主体的身份，像污水处理厂排污，我认为受罚还是应该的，但是农业局它要去打扫漂流物，这个时候，它没有打扫干净，时间来不及，你不能环保局就开罚单给它了。这个请特别特别注意，不是说机关不能罚的，你要看情形，看它是什么情况被罚的，我再举个例子，公共艺术，在台湾现在如火如荼在展开，它一定要建筑物造价的百分之一当公共艺术，这是非常麻烦的。那么政大要盖一个双子星大楼，共有四个亿人民币的造价，这样就有四百万的人民币的公共艺术，我就跟校长说，你让它罚一次吧，反正一事不二罚，你缴了一万块人民币一个这样的罚款，它就不能再罚你了，结果校长真的听了我的话，随便缴了罚款，就不要再盖那些公共艺术了，但是现在使不得了，公共艺术要跟使用执照联系，你没有设计安装好公共艺术，就不能取得使用执照，而你如果没有拿到使用执照，要背抓去关的，因为你没有拿到使用执照就去使用那个建筑物，那个是刑事上违法，不是行政违法而已，这个是要移送法办的。所以提醒各位要注意，难道机关真正互相处罚，互相处分吗？那我们就要看这个作用法关系的例外，到底是它是公权力主体的地位，你要罚它呢？还是事业主体的地位，你可以罚它呢？我个人的看法还是，公权力主体还是不要罚它，你可以上下一体指挥监督行政做法去处理，但是如果它是事业主体呢，那就与民同罪了，跟人民一样的受罚了，以上是我第一组法律关系组织法的关系相对于作用法的关系，目前在台湾都发生重大的变化。
如果第一组关系是作用法关系，我们再进行第二组，作用法的法律关系分成公权力的法律关系和非公权力，谈到公权力，我就很担心，因为第一次我是在1978年去日本，因为台湾那个时候还没有公权力的概念，在书店好不容易看到一本公权力的书，天天去摸啊摸，就一个礼拜不见了，因为定价20000日币，很贵的，从此以后我对公权力概念就没有办法正在的，完整，这真的是我自己的肺腑之言。公权力就像公司协议一样，它像钉在墙壁上的,你没有办法完整地去做定义。所以呢，福斯多夫曾经说，行政只能够描述，不能够定义，同样的道理，公权力只能够描述不能够去定义，所以我把公权力分为受益的公权力和侵害的公权力，或者叫做法律行为的公权力和事实行为的公权力，幸好我对公权力认为有三个不二法门，你可以去要求它要注意到公权力的法律关系，第一公权力事先要由法律把门，当你在行使，当你要建构一个法律关系，你必须要注意到有没有法律的依据，这个叫法律保留原则，这个是事前要check的，第二公权力在行使当中要注意到Due process of law，正当法律程序，1946年在美国，1976年在德国，1994年在日本，分别已经立法了，咱们台湾地区在2001年也实施了行政程序法。所以公权力要注意的是进行当中要有正当法律程序的确保，最后公权力一定会给它事后特定的救济途径，国家赔偿，诉愿行政诉讼，这三个和起来叫做行政救济三法，咱们这边叫做行政复议的制度，所以公权力要注意到的是事前法律保留，事中正当程序，事后特定的法律救济，以上是公权力的法律关系要注意到的。那么非公权力的更麻烦，我只好采取了去除说，去掉了公权力，剩下的就是非公权力，幸好非公权力大部分是给付行政，也就是给人民利益的，所以这部分非公权力就几乎说非公权力你也要假借公权力的手段，就一定是不得理的，就像刚才投资契约人的挑选，这个部分，你要用行政处分去挑选也可以，但是本质上它是非公权力的法律关系，第二阶段，它就要变成行政契约关系，不再是高权的公权力的法律关系。所以公权力和非公权力的对立，现在事实上已经逐渐相对化了，有些法律关系，你看不出来它是公权力还是非公权力的，但是我特别要描述的是公权力要注意法律保留，正当程序，跟特定的法律救济，这是他们这一组法律关系要注意到的。
第三组，如果确定是公权力的话，这样的分类都是要照次序来分类的，如果确定公权力的法律关系呢，再分为特别公权力和一般公权力，今年的八月下旬，在台湾的台南的成功大学要举办第十四届的两岸的行政法学会，其中的一个主题就是特别权力关系的理论和实务，要设计的是三种所谓的样态，第一种样态是学生，因为他是营造物的利用关系，第二组是公法上的勤务关系，像公务员目前还有若干跟一般人民不一样的的待遇，所以他也是被形容一种特别权力关系，第三是阿扁在那边休息，所以在监狱跟看守所我们也认为它是一种特别权力关系的态样。所以第三组法律关系我们要分成一般权力关系和特别权力关系。幸好特别权力关系最近几年，纷纷遭受台湾的市县当局司法院的大法官做成各号的解释，纷纷降低了它的威胁度，首先营造物的利用关系，那么对于学生的退学处分，强制转学处分，现在都可以救济了。我前天昨天在这里跟各位报告的是最近的一号解释就是684号的解释，就是对于学生的退学之外，那么课程的选修，毕业学分的评分，再加上海报的粘贴，这些台湾684号解释，因为海报代表学生的自由，这个部分他们也认为是基本人权，就应该让他们去救济，假设有违反了公权力的措施。所以有关营造物的关系，这个部分的关系逐渐淡化了，比较没有问题。公务员的法律关系现在也几乎回复到一般权力关系，不再那样地特别了，尤其公务员，他还分为文职的公务员，还有武职的军事公务员，在座的几位老师是军事行政法要特别注意，台湾现在军人，如果被迫强制退休退伍，那么他可以去请求诉愿行政诉讼，假设这是一个违法的命令退伍行为。台湾现在还是征兵制，役男他的体位的判定，甲种以前要三年，而且要当空军的海军的，现在台湾的兵役的役期大幅度降低了，现在最低的是十一个月，就是陆军是十一个月，所以如果役男的体位，甲等体位，乙等体位，丙等体位，丙等就不需要当兵了，所以如果你体位的判定不符的话，你也可以请求救济，甚至官校的学生作弊退学了，那么你也可以请求救济，也就是在勤务关系的这个部分，救济的关系大幅提高了。那么法制国家的最后一个障碍，就是监所，监狱，看守所的管理上，目前坦白说，台湾还是比较保守的，也就是监狱人犯的管理，昨天呢，跟褚老师讲的勒戒，如果你有吸毒，你要被强制勒戒，这部分使用的手段还是比较片面的，它可能被归纳到特别权力关系这部分所以台湾的监所的管理，在今年的一月十四日，本来没有立法委员和总统并选的话，可能呢在我服务的中选会里面，可能要讨论要不要开放给监狱看守所的没有受到公权处分的收容人犯，给他行使投票权的机会，如果这样以来的话，特别权力关系在监所的管理上也应该会逐渐地放宽。第三组的法律关系是公权力的法律关系：特别公权力，一般公权力。就跟一般的人民没有什么两样的。
第四组的法律关系是它的集大成，公法关系和私法关系的区别，这个事最难搞的，何谓公法，何谓私法。所以我到目前为止，认为台湾乃是因为民国三年，袁世凯政府创设了第一所特别行政法院，叫做平政院，这个平政院，它的法官就叫评事，从民国三年，评事的用语一直用到公元2003年，民国八十九年，用了八十六年评事才改为法官。我前天说我有一个同事，他来南京的二档馆，印了两百多个平政院的裁判，然后编了一本记录来保存，就叫平政院裁判录存，这是非常重要的一本资料集，其中从民国三年平政院开院到民国十四年，蒋介石的军队打去北方，要进去北京了，平政院被迫关闭，11年中审判了247行政诉讼。我昨天说相当有名的鲁迅告教育部，因为鲁迅他帮助女子师范学校的学潮，让章士钊，这个教育总长，给免职处分了，所以他不服就去诉教育部。我们要说的是刚才公法关系和私法关系的处理上，因为台湾是从大陆过来，把平政院，它在1932年，民国二十一年的时候，经过五权宪法的处理之后，平政院就改名为行政法院了，它是设立在司法院下面的特别法院的系统。1949年搬迁到台湾之后，它还是叫做行政法院，昨天有同学问到，行政法院目前的情形如何，它原来是二级二审，也就是2000年之后从一级一审现在变成二级二审，今年六月六日，它要变成三级二审，也就是除了高等行政法院，最高行政法院这二级之外呢，已经通过法律的修正，要把一年又两万五千多件交通违规裁罚要交给地方行政法院，要普设行政诉讼法庭。现在台湾全岛有21所地方的，所以将来都要设行政诉讼庭，来管辖特定的行政事件，来帮助高等行政法院的资源不足，高等行政法院只有三所，台北高等，台中高等，跟高雄高等，分别在北部中部跟南部。所以我个人的看法公法关系和私法关系的区别，乃是因为有行政诉讼跟民事事件，民事诉讼区别的必要，它不是先天的，是后天的，它不是逻辑的，是经验使然的，所以什么样的案件你要把它归入公法事件，行政事件，什么样的案件把它归入为民事事件，私法事件呢？完全是经验的累积。
其中，在我的讲义里面提到了土地改革的事件，共有的土地它要放领个私人来承租，那么这个放领，有时候被认为是公法事件，有时候被认为是私法事件,问你们有没有听过375减租条例，375是一个数字代表千分之三百七十五，也就是地主从佃农那边得到的所谓的收入，不得超过千分之三百七十五，换而言之，佃农手上必须要千分之六百二十五的收入才可以，这个就是陈诚副总统，他在台湾做土改的时候，他所定下来的一个数字，375减租，减少这个租恁。375减租条例对地主是不太公平的，所以他们每天都在想着，因为这个租恁是六年一期，到期了，希望收回自用，而且就可以像XX党一样，它会有豪华的高级农舍，因为现在农地不一定做农用了，农地也可以盖农舍来出租，当然这是一个违规的行为。我要说的是地主代表私人，佃农也是私人，如果根据利益说的话，它应该是民事法律关系才对，但是台湾把租约纠纷解决是公法关系，租约公法关系，租佃私法关系。所以如果你对租金不服是私法关系，如果六年到期了，要不要收回了，这个是公法关系，不服的话也可以去诉愿行政诉讼。地主永远没有办法收回的，目前在台湾，有两万五千多件这种争讼摆在那里，没有办法动的，因为台湾农民至上，为了保证农民的利益，只好部分牺牲了地主。所以375减租条例的纠纷目前被认为是公法事件，这是非常特别的。
再来第二种情形，各种社会保险都被认为是公法关系，都是行政事件，包括农保，包括全民健保，国民年金，这些带有高度的公共利益，全部被认为是公法关系的行政事件。再来是处分财产，国有财产单纯的处分原来是私法关系，把它拍卖了，变卖了，但是现在又所谓的双阶理论，如果你要承购国宅的话，先经过行政处分，确定你有没有这个资格。如果你有这个资格之后，第二阶段，再来缔结民事契约，这个就是传统的双阶理论。所以代表国库处分财产，现在居然不是单纯的民事事件了，也有在资格的认定是行政处分。功法关系和私法关系的区别在困扰着浪费非常多的人力在这个议题的探讨上，何谓公法关系，何谓私法关系。本来说，我是很讨厌的，但是我的博士论文总共三篇，其中第二篇写的是英国的国家责任法，英国是有 public law，它是有公法的概念的，现在公法关系和私法关系的区别，在台湾，因为有行政法院，行政诉讼的制度，所以这个区别目前还是有它的必要性的，只不过用什么样的尺度呢，去确定，理清公法关系和私法关系，我想今后有带经验的累积。
以上是第一个阶段，法律关系的四组叙述和说明，如果这个法律关系理清清楚了，那么我们要进入第二个阶段，行政行为的分类。
那么何谓行政行为呢，刚才和大家报道过了，我们有五种最主要的行政行为，台湾程序法第一章是总则，第二章是行政处分，第三章是行政契约，第四章是法规命令及行政规则，第五章是行政计划，第六章是行政指导，这里有五个行政行为，第七章叫做陈情，行政上的陈情，我认为陈情不是行政行为，它是一种简便的就近制度，所以我从来不把陈情当做行政行为来处理，一下我就向各位报告台湾最基本的五大行政行为大致的内容跟定义。
第一个行政处分，它是从行政法的92条一直到134条，都是在描述行政处分，大部分行政处分的效力，这里我要跟各位指教的是行政处分它的定义跟它的分类。各位特别注意92条这样的条文，92条的第1项叫做个别的行政处分，它有以下的几个要件，第一个要件，中央和地方行政机关可以做成行政处分，但是我认为这个要件不重要，凡是行使公权力的任何人都可以做成行政处分，将来程序法所以第92条的第1项，现在已经被修正了，已经被放大了，不再是机关才能过做处分了，个人只要受托行使公权力，都能做成行政处分，这是第一个要件，不再是机关才能够做处分的。
第二个要件，公法上具体事件，这会儿麻烦了，因为国会公法事件已经发生争议了。再来，什么叫做具体事件，什么叫做抽象事件？又很麻烦，尤其去年台湾发生了塑化剂，今年又发生了美牛的瘦肉精，又发生了禽流感，就是鸡啦，鸭啦，发生了病变。根据德国的理论，传染病的流行期间，餐厅不能够提供生菜沙拉，请问，这样的禁令到底是具体事件，还是抽象事件呢？如果是具体事件，才有可能说它是行政处分，抽象事件的话，这个禁令是法规命令，不是行政处分。具体事件其实相当困难区别，这个是行政处分的第二个要件，公法上的具体事件。
第三个要件，所谓的意识表示的决定，或公权力措施，刚才说过了，决定是一个法律行为，公权力措施是一个事实行为，现在都已经被吸纳为行政处分的特征了，所谓的决定或公权力的措施，凡是行政机关针对公法上的具体事件所谓的决定或公权力措施，还没完，这是公权力跟意识表示的决定的第三个构成要点。
第四个要件是直接对外发生法律效果，所以行政处分要对外发生法律效果的，当然这个法律效果不限于公法上的法律效果，行政处分可以发生私法上的法律效果。比如支配财产权，专利商标，给了你了，可以买卖了，私法上的法律效果，特定事业，像通讯传播事业，它的股权的转让，负责人的变更不能够私下买卖，一定要经过主管机关的认可，主管机关认可之后，就发生私法上，商法上，民法上的法律效应。所以，行政处分不一定发生公法上的法律效果，它也发生私法上的法律效果，它只要直接对外发生法律效果就可以了。
最后第五个要件，单方行政行为，行政处分是一个单方行政行为，但是要注意到，单方行政行为它有时候还是需要双方相对来协议的，像公务员的任命，需要相对地来授予，我愿意接受你的任命和派定，我才要当公务员。外国人的规划，也要相对地能表示，我愿意受理，但是受理并不能否定它还是单方行政行为。
我们再来复习一下,第一中央和地方机关，这个已经不重要了。第二公法上具体事件。第三所谓的决定或公权力措施。第四直接对外发生法律效果。第五它是一种单方的行政行为。第二项，刚才第一项是个别行政处分，第二项叫做一般处分，什么意思呢？凡是前项的决定或措施，所涉及的人，虽非特定，但依一般特征乃可得确定其范围者，乃为对人一般处分，像交通号志，交通号志呢，你的驾驶人到他前面来了，视线所及范围内，你就受领了交通号志这个对人的一般处分，你就必须配合它变换你的驾驶行为了。所以交通号志根据德国法的理论认为是对人的一般处分，它的所涉及对象的人，虽非特定，但可得确定其范围，所以交通号志被认为是对人的一般处分。后半段，凡是对公务的设定，变更，废止，提供公用，乃为对物的一般处分,所以如果有公物的设定。比如西安被指定为跟台北，或者是台中，高雄直航的机场，那么有关直航机场的指定，就是对物的行政处分，公物的设定，二级河川提升为一级河川，市定的古迹提升为国定的古迹，公物的变更，最后公立学校因为生源不足，废校了，公物的废止，以及桥梁盖好了，要提供同行了，提供公用。公物的设定，公物的变更，公物的废止，公物的提供公用，都是对物的处分。各位要有一般处分的概念，包括对人的一般处分，跟对物的一般处分。台湾在这边是仿照德国行政法的规定，把它纳入第二项的一般处分，那么第一项就叫做个别处分。
时间的关系，行政处分要注意到哪些事，跟刚才一样，行政处分是一个公权力，它一定要符合法律保护原则，没有法规的依据，绝对不能做成行政处分。第二行政处分要有正当的法律程序，我跟各位报告一下，台湾公务员的免职处分要有哪些的正当程序，因为这是一个非常严重的行政处分，第一要有合议制的委员会才能够做成对公务员的免职处分，首长一个人不能够做成免职处分，我曾经在学校帮忙过教务的工作，所以我当时是人评会，认识评议委员会的主席，我曾经在部级的机关来帮忙它的二把手，我也是那边的人评会的主席，所以有关人事考绩的这个部分呢，它一定要有合议制的委员会才能对公务员做成免职处分，这是第一道程序。第二道程序，就是notice and hearing通知他，而且要听取他的意见,就要由他口中告诉你，他犯了什么行为，严重到必须要免职处分。第三呢，你也要设定一个裁量的基准，他什么样的行为要构成免职处分呢？你总不能够不教而诛，你不能够把他免职处分了，一定要遵守这些正当的法律程序。最后做成附具处分理由的处分书，然后要对他送达，而且里面要教示如何去救济，所以你接到这样的行政处分，有不服的要怎样去救济。台湾呢，行政处分，它走的行政程序非常完整，一不小心的话就会被行政法院撤销了这样的行政处分，以上是行政处分大致的内容。
那么第二个行政行为是行政契约，行政契约比较特别，我只提它的分类。台湾的行政契约的分类是从德国法过来的。它分为两类，一类是和解契约，一类是双务契约。各位知道微软吧，微软在台湾倾销了，被台湾的公平交易委员会抓到了，然后公平交易委员会就逼它降价，它说可以，但是你不能发表我们之间协议的内容，所以它就跟公平交易委员会，缔结了和解契约，代替了受到处罚的这个行政处分。以和解契约来代替行政处分的做成，这一类，目前有几个案子是这样地处理，但是有一个毛病，因为它没有了解，为什么国家要出卖公权力，不去处罚你，要去跟你和解，它非得要有高度的公共利益，负责的话，不能恣意非为地缔结和解契约来代替处分的做成，所以这个部分国家不能过出卖公权力。第二种类型的契约叫做双务契约，这倒好，因为公立学校的学生享受公费了，他将来要接受分发，就要去缔结，去签订行政契约，如果你有一天后悔了，不愿接受分发的，你一定要全额地，然后要加进利息地缴回所谓这些曾经接受过的公费。但是因为它是对等的行政契约关系，不能用行政处分命令你要缴回，国家不得不去行政法院，提起咱们那边诉讼法的第八条给付诉讼，要求相对人要返还这些公费，非常奇怪了，明明是公法上的法律关系，但是抱歉，你是对等的法律关系，不是上命下服，上面命令下面服从的行政处分关系。结论，一旦是对等的契约，就不能另外地用行政处分适用它了，我们称它叫反面理论。是行政契约就不能用行政处分，但是现在有一种例外，台湾的公立学校的教师在八年前，被行政法院界定为行政法律关系，以前是雇佣的民事契约，但是高校的教师，尤其是大专的教师，他在三种情形下，可以有行政处分的救济。第一就是刚才的升等，如果你升等不过了，可以去诉愿行政诉讼。第二，假如这个老师丧失了廉耻心了，他去性骚扰学生了，他就要接受解聘，停聘，去聘，这个时候的解聘，停聘，去聘是行政处分，你也可以去救济。第三呢，之前，你没有力量工作了，或者是这个科系被裁撤掉了，你要被资遣，这个资遣是行政处分。所以，升等不过，解聘，停聘，去聘，资遣是行政处分，可以去救济，其他通通是行政契约关系，但是要注意到，我现在也在审议委员会服务，就是教师申诉审议委员会，它设在中央的教育部，有教师申评会，如果教师有什么不平不满的，你可以到学校的申评会申诉，再不服，就到第二级的中央教师申评会去申诉。这个申评如果它的对象是公法行为，那么这个申诉的结果视为诉愿决定，那么再不服就是行政诉讼，如果申诉的对象是私法的行为，例如车位要不要让你用，那么这个部分就是私法行为，如果不服的话就去民事诉讼了。教师有特定的救济就叫申诉，也提醒各位注意。
以上是行政契约，分为和解契约和双务契约，那么行政契约要注意到那几件事呢，请各位要特别小心，行政契约，我实在不愿意大力推行。第一碰到了公共利益的需要，行政机关可以片面地解除契约，调整契约的内容，这个是我们行政程序法146条，为了公共利益，可以片面解约。第二，情势变更，双方都可以申请解约，但是行政机关可以补偿之后呢，命令你继续执行这个行政契约，所以还是不公平啊，这个事在147条。第148条行政契约可以双方约定，如果双方有一方不履行的话，得强制执行，但是通常都是人民被约定，行政机关自己不愿被约定，因为这种契约的条款是定型化的契约，都是写死的，所以行政契约对人民都是非常不公平的。最后还有一个更危险的，可以再契约外行使公权力，也就是呢，行政机关扮演着，所谓的萝卜跟棍子，它一方面跟你缔结行政契约，另一方面同样的公法人的行政机关却用行政处分命令强迫你，这个就叫做契约外行使公权力，在咱们的行政程序法的第145条，也是一样，国家略略地给你补偿，也可以在契约外行使公权力了。这些都是德国法的理论，坦白说，我是非常不愿意看到这样的局面，146.公共利益的强制，147.形势变更，148.所谓的执行名义，再加上颠倒过来，第145.契约外行使公权力，144.行政机关得对履约做成行政指导，这几个条文对人民都是非常没有利益的。结论，行政契约在法国被称为是国王的行为，刚才的这些理论都是法国的理论，所以台湾的行政契约是类型上采取德国，理论上采取法国的，这是非常扭曲的一个现象。大陆呢，这几年也有行政合同的内容，请各位拭目以待，我认为行政契约要环境是不是成熟，制度有没有配合，不能够完全来主张行政契约是必要的。
第三我再讲最后的法规命令和行政规则，法规命令是由法规的依据，法律的授权，行政机关它就可以订定外部规范的法规命令了。请各位特别小心，法规命令通常叫做办法，通常都叫做细则，在台湾有七个名词，在中央法规标准法第3条，这个名词叫做规程、规则、细则、办法、纲要、标准、准则，这七个是法规命令的用语，其他都是行政规则，我们说行政规则是内规，法规命令是外规，法规命令可以用在人民身上，行政规则是用在行政机关自己的。但是最近又发生一个特别的现象，行政规则有发生外部化的现象了，什么意思呢？非常有名的一个整容的医师，他是一个艺人的女婿，各位有没有听过台湾有一个艺人叫做胡瓜，常常出绯闻的，胡瓜的女婿留这一个小胡子，叫做李建良，这位整容医师他用了一种材料叫做果冻矽胶，替妇女同胞来美容，结果被卫生局抓到了。台北市政府卫生局，它的裁量标准，第一次，罚新台币100000元，大概20000多块人民币，必要时停医一个月，结果卫生局罚完呢，罚了100000元，停业三个月。那么胡瓜的女婿当然不服了，自己的裁量基准写一个月，怎么能罚停业三个月呢，他就来我参加的台北市诉愿会来告，我们不得不挥泪就把原处分撤销掉了，因为裁量基准只能够罚一个月，最后做处分只能做停业一个月这样的处罚。所以罚完了，他就不再诉愿了，因为这是最低的。所以提醒各位注意呢，裁量基准又叫做裁罚基准，它会用在人民身上的，我们称它叫做外部化的行政规则，那么根据咱们台湾行政程序法的第160条，这种第二类的行政规则要刊展公报才生效的，所以它就有外部化的效力，这几乎跟法规命令没有什么不同。所以提醒各位注意的，有法律的授权，叫做法规命令，没有法律的授权，叫做行政规则，但是又分为第一类纯粹的内规，跟第二类，裁量的基准，解释基准。第一的内规大概是什么呢，就是人事管理型的行政规则，业务处理型的行政规则，第二类的内规就是解释基准，裁量基准，它会用在人民身上，所以第三的行政规则。以上就是我所讲的内容。谢谢。
（注明：本录音整理资料未经刘宗德教授本人核对，仅供学习参考）
